Solución de disputas - Lista de comprobación y ejemplos de redacción

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Ejemplo de una cláusula alternativa para la solución de controversias: Al momento de evaluar o redactar un acuerdo, es importante analizar cuidadosamente la cláusula relativa a la solución de diferencias. Esa cláusula es la que determina dónde y cómo se realizarán las audiencias de diferencias, y es importante garantizar que las disposiciones sean adecuadas y aplicables en la jurisdicción pertinente, constatándolo con abogados locales. Los mecanismos de solución de diferencias varían notablemente y son clave en términos de cómo será interpretada la redacción prudente utilizada para el acuerdo y al momento de determinar si podrá aplicarse. Es difícil exagerar la importancia de dichas disposiciones. A continuación se enumeran las preguntas clave que deben contemplarse al momento de evaluar o redactar una cláusula relativa a la solución de diferencias: “Este acuerdo está regido por la legislación de [país] y debe interpretarse de acuerdo con esa legislación”. Se presenta más información sobre cláusulas de legislación aplicable en la lista de comprobación sobre cláusulas tipo. Es posible que sea adecuado incluir mecanismos en el acuerdo que puedan ayudar a las partes a llegar a una solución mutua de una diferencia antes de que se eleve a instancias de litigio o arbitraje, como: Al momento de redactar disposiciones de solución provisional de diferencias, es preciso prestar atención a la imposición de marcos temporales estrictos para la finalización de cada etapa, de modo que las partes tengan la oportunidad de avanzar a la siguiente etapa de solución de diferencias si no se respetan esos marcos temporales, a fin de evitar perder tiempo en una coyuntura que podría ser fundamental para el proyecto. Debe buscarse asesoramiento local sobre el sistema de tribunales local, los plazos de procesamiento de reclamos, la objetividad del poder judicial, la calidad del poder judicial y si tuvo experiencia en disposiciones contractuales similares, si los procedimientos del tribunal son claros y se respetan, el costo del litigio, y el costo y el tiempo implícitos en la aplicación de fallos. Es probable que una parte gubernamental prefiera someterse a su propio sistema de tribunales, pero una empresa operadora, en especial si es extranjera, probablemente no esté dispuesta a someterse a un sistema que desconoce y a la posibilidad de que los tribunales locales se muestren reacios a fallar en contra de los intereses del Gobierno. En casos en los que participen prestamistas extranjeros, es posible que también deseen evitar los tribunales locales. La solución de compromiso suele consistir en aplicar un procedimiento de solución provisional de diferencias y proceder luego al arbitraje (véase el punto 5, a continuación). “Las partes se someten irrevocablemente a la jurisdicción de los tribunales [ ] en relación con los fallos correspondientes a diferencias que surjan en el contexto de este contrato”. Esta disposición se denomina “cláusula sobre jurisdicción exclusiva”, y es la mejor manera de evitar que se realicen audiencias por las diferencias en otras jurisdicciones. La interpretación de las cláusulas puede variar en la práctica, por lo que es preciso consultar con abogados locales. Una variación sería: “En beneficio de la Parte B, la Parte A se somete a la jurisdicción exclusiva de los tribunales [ ]”. Es posible que ese formato sea recomendable en casos en los que la aplicación de fallos se dé en el extranjero y en los que esos tribunales consideran que una cláusula sobre jurisdicción exclusiva restringe su capacidad de aplicar fallos (en especial, fallos de arbitrajes). La legislación en torno de cláusulas sobre jurisdicción no exclusiva es compleja, y es preciso buscar asesoramiento jurídico local. Algunos factores por contemplar al momento de evaluar si el arbitraje es adecuado son: Suponer que el arbitraje es la mejor opción para todas las diferencias. Suponer que todas las jurisdicciones respaldan el arbitraje. Adoptar ciegamente una cláusula de arbitraje sin examinar el resto de el/los acuerdo/s. Combinar una cláusula de jurisdicción con una cláusula de arbitraje. Elegir más de una legislación o sede que rijan sobre el arbitraje. Elegir normas de arbitraje que no sean coherentes con la cláusula de arbitraje sin especificar que dichas normas se enmiendan, por acuerdo. Suponer que las “cláusulas divididas”, que permiten que una parte tenga la opción de arbitrar o litigar, mientras que la otra parte solo pueda litigar, son válidas en todas las jurisdicciones: pueden generar confusión y deben evitarse en la mayoría de los casos. Nombrar a personas como árbitros en el acuerdo (al menos sin un mecanismo por defecto), en caso de que no quieran o no puedan desempeñarse en esa función. Suponer que el arbitraje será confidencial. Si las partes quieren confidencialidad, disponerlo explícitamente. Aceptar que el arbitraje se realice en un país que no sea signatario de la Convención de Nueva York. Aceptar una cláusula de arbitraje del CIADI sin recibir asesoramiento jurídico especializado: el mecanismo se limita a diferencias entre Estados contratantes y ciudadanos de otros Estados contratantes. Las partes tratarán, de buena fe, de resolver todas las diferencias o reclamos que surjan de este acuerdo o estén relacionadas con este acuerdo, mediante negociaciones entre directores de cada una de las partes con autoridad para resolver la diferencia pertinente. Si la diferencia no puede resolverse en buenos términos en un plazo de catorce (14) días a partir de la fecha en que cualquiera de las partes haya notificado por escrito a la otra parte respecto de la diferencia, se aplicarán las disposiciones restantes de esta Cláusula [ ]. En caso de una diferencia entre el Propietario y la Empresa operadora (que no sea un problema que puede resolverse en función de la Cláusula [ ]) en relación con la interpretación de cualquier disposición de este acuerdo o la realización de cualquier término de este acuerdo, el tema o los temas en disputa deben resolverse en última instancia: De acuerdo con [el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional]; Por acción de tres árbitros, uno designado por cada parte y un tercero, que será el presidente del arbitraje, seleccionado por los dos árbitros designados o, en caso de que no lleguen a un acuerdo al respecto, por [el Presidente de la Cámara de Comercio Internacional]; El idioma del arbitraje debe ser el inglés; y La sede del arbitraje debe ser [ ]. Si cualquier diferencia por derivar a un arbitraje en el contexto de este acuerdo (que no sea un tema por resolver en función de la Cláusula [ ]) implica temas que, en opinión del Propietario, tienen una similitud o relación sustancial con las siguientes entidades (y sus derechohabientes): el Contratista; cualquier Subcontratista; cualquiera de las contrapartes de los Contratos del proyecto; que ya hayan sido derivados a arbitraje de acuerdo con disposiciones de arbitraje sustancialmente iguales (mutatis mutandis) a esta cláusula: la diferencia correspondiente a este contrato debe derivarse a los árbitros designados para determinar la diferencia relacionada; y los árbitros tendrán la autoridad de tomar las decisiones y de fallar de la forma en que lo harían si las normas de los [TRIBUNALES PERTINENTES] en relación con la unión de uno o más acusados o terceros o con la consolidación de acciones fueran aplicables a las partes o a los árbitros o, si la diferencia correspondiente a este Acuerdo ya fue sometida a arbitraje en el contexto de esta cláusula, cualquier diferencia relacionada puede unirse o consolidarse con la diferencia correspondiente a este Acuerdo. Las siguientes disposiciones se aplican entre las partes con relación a cualquier problema, diferencia o controversia que el presente Acuerdo indica debe derivarse a un experto: Cuando cualquier tema se deriva a un Experto de acuerdo con esta cláusula [ ], el Experto debe ser designado por las Partes, o en caso de que no se produzca acuerdo respecto de esa designación en un plazo de siete (7) días luego de la notificación de una de las Partes a la otra respecto de su decisión de derivar el tema a un Experto, el Experto debe ser designado por i) [ ], en caso de diferencias de carácter eminentemente técnico; o ii) [el Presidente del Instituto de Contadores Colegiados de [PAÍS]], en relación con los demás temas. Si las partes no llegan a un acuerdo en relación con el carácter de la diferencia, el Experto debe ser designado por [el Presidente en funciones del Instituto de Contadores Colegiados de [PAÍS]]. El Experto resolverá o fallará sobre los problemas o diferencias en la forma en que en su juicio considere adecuada. Se solicitará al Experto que tome una decisión en un plazo de treinta (30) días luego de recibido el caso. Toda decisión del Experto será definitiva y vinculante para las Partes. El costo del trabajo que realice el Experto para la resolución o el fallo relacionados con el problema o diferencia deberá ser solventado de manera equitativa por las partes, a menos que el Experto determine otra cosa. El cumplimiento de este Acuerdo debe continuar durante el proceso de arbitraje o cualquier otro mecanismo de solución de diferencias dispuesto en la Cláusula [ ]. Ningún monto por pagar del Propietario o el Operador debe retenerse en función de una derivación pendiente a arbitraje o a otro mecanismo de solución de diferencias, a menos que dicho pago sea el sujeto de la diferencia.1. ¿Se especifica algún tipo de jurisdicción para la solución de diferencias?
2. Solución provisional de diferencias
3. ¿Existe un sistema de tribunales adecuado, al que las partes estén dispuestas a someterse?
4. Si las partes están dispuestas a someterse a tribunales en una jurisdicción específica:
5. Las partes pueden preferir someter las diferencias al arbitraje:
6. Si las partes optan por el arbitraje, deben contemplar y declarar en sus acuerdos:
Ejemplo de una cláusula alternativa para la solución de controversias:
Negociaciones
Arbitraje
Acumulación[pertinente cuando el acuerdo forma parte de un conjunto de acuerdos]
Derivación a un experto (puede ser recomendable para temas financieros/técnicos)
Continuación del cumplimiento durante la diferencia