Lista de comprobación y ejemplo de redacción para el periodo de referencia

Aspectos generales

El período de referencia permite al Operador determinar, con la participación de la autoridad adjudicadora, el caso base de desempeño y las condiciones del activo durante una etapa preliminar del proyecto. Existen las siguientes dificultades:

• Al comienzo del contrato, la autoridad adjudicadora tiene pocas certezas en cuanto al costo del contrato y al nivel de desempeño que debe alcanzarse, y puesto que el Operador controla los activos, es difícil para la autoridad verificar los datos.
• Es difícil lograr transparencia en los procedimientos de adquisición, puesto que los parámetros y los estándares de desempeño pueden necesitar correcciones luego de firmado el contrato. Ese riesgo puede mitigarse procurando que los datos y los estándares de desempeño se corrijan de acuerdo con los datos y los estándares de desempeño base establecidos en los cronogramas del contrato, y solo en la medida en que los datos difieran de forma significativa de los supuestos en los datos y estándares de desempeño base.
• Además, la autoridad adjudicadora tendrá menos influencia en cuanto a presión competitiva sobre el Operador en lo que respecta a los niveles efectivos de servicio.

La solución alternativa es que consultores u otros terceros determinen los datos base antes del comienzo del contrato; sin embargo, no suele ser fácil determinar los parámetros de desempeño cuya gestión cotidiana no se supervisa, ni verificar datos tales como la facturación por medio de actividades aisladas de verificación.

Cuestiones clave para tener en cuenta en relación con el período de referencia

1. El tiempo necesario para determinar y acordar los datos base, que puede ser de entre tres meses y un año. La duración del período dependerá de si la referencia implica preparar un registro de activos o simplemente verificar indicadores clave de desempeño como nivel de cobranza de facturas, calidad del agua en las salidas pertinentes, costo de insumos tales como la electricidad, regularidad del suministro, etc. ¿Debe existir la posibilidad de extender el período de referencia si se considera necesario?v
2. ¿El Operador gestionará el sistema durante el período de referencia? De ser así, ¿cuáles son sus responsabilidades y obligaciones en ese período? ¿Cómo puede verificar los datos la autoridad? ¿Se realiza un seguimiento, una evaluación y un análisis conjuntos?
3. Una vez que el Operador haya preparado los datos base y los haya presentado a la autoridad adjudicadora, ¿de qué plazo dispondrá la autoridad para aprobarlos? ¿Cuál será el proceso de corrección de los datos base, los estándares de desempeño base y los regímenes de compensación y responsabilidad? ¿Cómo se resolverá cualquier conflicto que pueda surgir?

Ejemplo de redacción

Obligaciones del Operador durante el período de referencia

1. Durante el período de referencia, el Operador realizará esfuerzos razonables en pos de realizar las [actividades objeto de contratación externa] a partir de la Fecha Efectiva con estándares de desempeño no inferiores a los aplicados por el Propietario a la fecha del Contrato. Durante ese período, el Operador solo será responsable de pérdidas o daños causados directamente por su negligencia, incumplimiento deliberado o fraude. El Operador no será responsable de ningún daño y perjuicio durante el período de referencia.

2. [Durante el período de referencia, el Operador también realizará las siguientes actividades, con la asistencia y cooperación del Propietario:

   • a) establecimiento de sistemas y protocolos financieros iniciales;

   • b) establecimiento del proceso inicial de familiarización del personal clave del Operador con el [Sistema].

Actividades de referencia

1. Al comienzo del Período de Referencia, el Operador instalará y/o recalibrará los [medidores de insumo y producto][medidores de electricidad] y todos los demás medidores [Medidores] acordados por las Partes para calibrar el sistema según se establece en el [Programa Acordado de Inversión de Capital] y las Partes calibrarán todos los Medidores de manera conjunta. Luego, las Partes harán lecturas conjuntas de todos los Medidores pertinentes a lo largo de un período de no menos de [seis meses].

2. Durante el Período de Referencia, se volverá a tomar una referencia de todos los parámetros de operación, como cantidad de agua bombeada, cantidad de agua recibida, gasto generado, electricidad consumida, productos químicos consumidos, costos de mantenimiento, etc., que se comparará con los Datos Base de Tarifas. Al final del Período de Referencia, si corresponde y en la medida en que sea necesario, las tasas variables se ajustarán al gasto real y a los volúmenes de agua bombeada para tomar en cuenta los Datos Base de Tarifas, verificados durante el Período de Referencia.

3. Durante el Período de Referencia, el Operador, en consulta con el Propietario, también tomará muestras mensuales y realizará un seguimiento del desempeño a fin de recopilar los Datos Base de Desempeño y compararlos con los criterios establecidos en el Cronograma [ ] (Indicadores de Desempeño).

Conclusiones con respecto a la referencia

1. Al final del Período de Referencia, el Operador propondrá al propietario:

   La aprobación de ambos por parte del Propietario no deberá negarse injustificadamente. El Propietario responderá a estas propuestas dentro de los [30] días siguientes a su recepción. En caso de que el Propietario no envíe una respuesta por escrito al Operador en ese plazo, se considerará que el Propietario aceptó los Estándares de Desempeño, los Daños y Perjuicios y los Pagos de Incentivo propuestos por el Operador.

   • un conjunto de Estándares de Desempeño, utilizando Datos Base de Desempeño (verificados durante el Período de Referencia), que el Operador deberá cumplir;

   • el nivel de Daños y Perjuicios que debe imponerse por daños causados por el Operador para cumplir con los diversos Estándares de Desempeño.

   • Los Estándares de Desempeño se basarán en los Indicadores de Desempeño. Los Estándares de Desempeño y los Daños y Perjuicios se establecerán en niveles razonables en el contexto de los Datos Base de Desempeño, el nivel de inversión contemplado en el Contrato y los demás términos del Contrato.

   • Si las Partes no llegan a un acuerdo en cuanto a los Estándares de Desempeño o los Daños y Perjuicios dentro del plazo de respuesta de [30] días, deberán elevar el asunto a Arbitraje.

Ajustes a las especificaciones

1. Las Especificaciones se ajustarán, en la medida en que corresponda, de acuerdo con los Datos Base de Desempeño.

Definiciones:

• “Datos Base de Tarifas”son los datos empleados para calcular las tarifas; entre ellos, los datos provistos por el Propietario al Operador antes de firmar el contrato, y las proyecciones para los primeros cinco años establecidas en el Cronograma [ ], que deben verificarse durante el Período de Referencia de acuerdo con la Cláusula 6;

• “Datos Base de Desempeño”son los datos que debe recopilar el Operador durante el Período de Referencia de acuerdo con la Cláusula [ ];

• “Daños y Perjuicios”son los daños y perjuicios a causa de que el Operador no cumplió con los Estándares de Desempeño [que deben acordarse entre las Partes durante el Período de Referencia, de acuerdo con la Cláusula []][según se establece en el Cronograma [ ]][1];

• “Indicadores de Desempeño”son los indicadores de desempeño establecidos en el Cronograma [ ] (Indicadores de Desempeño);

• “Estándares de Desempeño”son los estándares de desempeño que se exigen al Operador al realizar las Actividades Contratadas, de acuerdo con la Cláusula [ ].

[1]vvv En algunos casos, es posible establecer los niveles de daños y perjuicios (o por lo menos estimarlos) antes de firmar el contrato y solo corregirlos si existen diferencias materiales en los niveles efectivos de desempeño.