普通法法系与民法法系的关键特征

普通法法系

遵循普通法法系的国家一般是前英国殖民地或保护国，包括美国。

普通法法系的特征包括：

• 通常没有成文的宪法或法律；
• 司法裁决具有约束力——最高法院的裁决一般只能够由该法院推翻或通过立法推翻。
• 合同具有较大的自由度——很少有法律条款来限制合同（但是可能会适用保护私人消费者的条款）；
• 一般情况下，允许法律没有明令禁止的一切活动。

与民法法系相比，普通法法系的指令性更低。因此，政府可能希望在与预期建设的基础设施项目有关的特定立法中加入对其公民的保护。例如，政府可能希望禁止服务供应商切断欠费用户的供水或供电，或可能会要求按照信息自由法律公开与交易有关的文件。也可能会有要求添加公平交易条款，因为交易的一方可能比另一方具有更有利的交易条件。如要了解更多信息，请参见“立法与规定”部分。

在普通法法系中，很少有调整合同的法律条款——因此，重要的一点是在合同中列出所有用来调整合同双方关系的条款。这通常会导致普通法法系的合同会长于民法法系国家的合同。

民法法系

遵守民法法系的国家过去一般都是前法国、荷兰、德国、西班牙或葡萄牙的殖民地或保护国，包括很多中美洲和南美洲国家。中欧、东欧和东亚的大部分国家遵循民法法系。

民法法系是一种成文的法律体系，源自罗马法律。民法法系的特点包括：

• 一般都会根据特定的法典来制定成文的宪法（如民法法典、涵盖企业法、行政法、税法和宪法的法典等），其中铭记了基本的权利和职责；但是，行政法一般很少成文，且行政法院的法官在履行职责的时候更类似于普通法法系的法官；
• 只有在立法性文件生效后，才会被视为对所有人具有约束力。在民事法院、刑事法院和商事法院，法官制法的权利范围较小，虽然在实务中，法官倾向于遵从之前的司法判决；宪法和行政法院可以让法律和立法失效，且在此情况下，其做出的判决对所有人均具有约束力。
• 在某些民法法系中，如德国，法律学者的著作对于法院具有较大的影响力；
• 法院以重要法典为依据——因此，通常会有独立的宪法法院、行政法院和民事法院体系，此类法院依据立法和行政法令履行职责，并对特定的法典进行解释说明；
• 合同自由度较小——很多法律条款适用于合同，而合同双方难以在某些条款框架外缔约。

与普通法法系相比，民法法系一般更具有指令性。但是，政府仍需要考虑是否需要特定的立法来限制某些约束条件的范围以成功完成基础设施项目，或者需要为某行业制定特定的立法。如要获得关于该方面的更多信息，请查看“立法与规定”和“组织政府考虑政府和社会资本合作”部分。

在民法法系下，很多法律条款适用于合同——所以一般不太有必要罗列所有的条款来调整各方的关系，因为合同的缺陷和歧义可以通过法律的运用来救济或解决。这通常会造成民法法系的合同要短于普通法法系国家的合同。

还有一点重要的就是，在基础设施领域，在民法法系管辖地，某些特定形式的基础设施项目会用良好的法律概念来进行定义。特许经营和租赁具有确切的技术含义，且其结构在普通法法系国家中可能不会得到理解和应用。因此，在使用这些术语的时候，应当注意一下。在“协议”部分将会对这些内容进行进一步的考量。

普通法法系和民法法系的区别总结

下文列出了普通法法系和民法法系的一些关键区别。

民法法系——会影响政府和社会资本合作安排的关键行政法法例

在很多民法法系国家中，会有一部独立的行政法律来调整政府和社会资本合作合同。重要的一点就是，要寻求当地的法律意见，来查看这些规定是否适用于特定的民法法系。还有一点就是，要注意，在民法法系管辖地中，如合同没有规定双方同意进行仲裁，则合同将由行政法院来执行。下文列出了一些适用于授权管理合同的关键行政性规定。

政府可能会希望将这些规定加入到合同之中，而这些规定本身是基础法律的一部分的时候，可能不必在合同中对其进行重复。但是，仅依赖于基础法律是有问题的，因为这些规定有些时候是比较模糊的。例如，关于恢复合同“财务均衡”的法例对于“财务均衡”的实际含义并没有明确的规定。

以行政法律准则为背景并且能够规定如何执行的合同一般是比较有效地。但是，行政法律准则的变化或修改可能会也可能不会从法律上实现——这需要经过检查。例如，可能无法完全消除缔约机构单方修改服务标准的权力。在法国，法律规定任何试图修改缔约机构单方面撤销合同的权力的尝试均无效。某些民法法系法规还规定了合同因违约而终止前的强制性通知期，该规定也是无法避免或修改的。

缔约机构可推翻合同条款的权力

• 单方面修改权力

在法国等国家，缔约机构如果认为修改有利于公众利益，则可以单方面修改合同的内容。缔约机构无权修改合同的财务规定或其基本性质，但是 可以修改需要提供的服务的标准等内容。

• 单方面撤销权力

缔约机构有权提前撤销合同（尽管其必须对运营商进行补偿）。

• 继续服务的权力

即时在缔约机构违约的情况下，某行政合同中的运营商可能不能暂停其合同职责的履行。根据特许经营或特许租赁，运营商被视为应承担与提供公共服务有关的责任，即便此类责任超出了合同中包含的责任（例如通过投资来满足不断增长的需求或运用新的技术）。

法律规定的对运营商的保护

• 运营商的财务均衡权

在某些情况下，运营商能够通过享受合同“财务均衡”的权力来得到保护。例如，当缔约机构进行单方面修改的时候，必须调整合同的财务条款，保证运营商不会蒙受损失（例如，如果缔约机构要求提高服务标准，则应允许提高收费）。在法国，构成运营商“财务均衡”权的特定学说（在其他普通法法系国家也有相对应的学说）包括：

Fait du prince学说。当缔约机构在不违约的情况下造成运营商利润减少时，应予以救济。fait du prince中规定的救济需要遵循下列条件：

§缔约机构的行为 对运营商产生了负面影响，且在合同结束时无法预计；

§缔约机构的行为超过了合同范围（另一方面此类行为难以被定义为违约行为）；以及

§缔约机构的行动必须只针对运营商（与所有企业有关的一般决定不能被视为fait du prince，但是此类行为可根据imprévision准则产生赔偿；见下文）；

Imprévision准则。如果经济状况出现了较大且不可预见的变动，并且让协议的执行产生了财务风险，则运营商有权为此类变动造成的财务困难获得补偿。Imprévision准则中规定的可能的赔偿情况包括重大货币贬值、缔约机构以外的某机构导致的价格控制，或会造成劳动力成本增加的工作时间的减少。这些事件的不利经济影响不仅是特殊的，而且超出了合同的可预测范围。运营商获得的赔偿不等于产生的总亏损或收到的损害（如通过指示性裁决以行政通知的方式要求行政机构应承担90%的损失）。

Sujétions Imprévues准则。如出现重大情况，并造成施工及/或运营成本增加，则运营商可获得赔偿。

• 不可抗力

如出现不可预计和不可控制的情况，且造成合同实质无法执行，则可免除运营商的责任。例如，化学工厂出现泄漏并给唯一的水源造成永久性污染，这就可以被视为是不可抗力。飓风、干旱等自然现象也可以被视为是不可抗力。

会影响政府和社会资本合作安排的其他民法法系规定

• 合同处罚

如运营商在合同中承诺在出现违约时将支付罚金，且合同规定了罚金金额，则根据法国法律，法官可降低或增加罚金的金额（但是不得低于产生的实际赔偿）。在马里、突尼斯和阿尔及利亚也有类似的概念。

• 补偿费条款

根据法国税收法典（第1678条），如果债务人是法国实体，则与确定利息代扣税有关的补偿费条款对法国税收管理局没有约束力。

• 破产

在普通法法系国家中，如英国和美国，当某公司出现财务困难时，其重点就是寻求重组，而不是通过清算从而来保证业务的持续运营（如美国第11章，英国管理局）。在民法法系管辖地，该过程关注的是清算（但是法国和非洲商法统一组织OHADA国家进行的破产法律改革现在允许在破产前先对债务人进行重组）。

• 财务援助（欧洲学说）、“企业福利”（法国学说）

这些学说会禁止或严格限制目标公司及其子公司提供与收购目标公司股份有关的担保（上游和交叉担保）或抵押——与私营机构获取公共设施机构（合资公司）及/或私营化权益的政府和社会资本合作项目尤为相关。其他民法法系国家，如OHADA国家（与商业公司有关的统一法规第639条）和阿尔及利亚（商业法规第715条第60条）拥有类似的概念。

• 担保物权及联合贷款

普通法法系在授予不通类型的资产担保方面具有更高的灵活性——这是涉及商业融资的政府和社会资本合作项目的一个重要特征，如BOT项目。这些法系还具有信托基金的概念，可以在提供联合贷款的时候，由受托人为贷方持有担保物权，而不需要以新贷方的名义正式转让或重新登记担保物权。民法法系没有这样的概念，因此担保物权通常必须以新贷方的名义进行重新登记（涉及额外的登记成本和公证费）。法国正在引入和信托基金法，该法律将解决许多这样的问题。但是，在OHADA国家，如要实现担保物权，则必须完成包含公证在内的登记手续。

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[1]} 信息来源——世界银行工具包（2006年）——私营机构参与水服务的方法，向IFC展示普通法法系和民法法系在“细节”方面的差异——Gide Loyrette Nouel，2007年。