Sector: 

Transporte público, transporte urbano masivo de pasajeros bajo la modalidad de operación troncal (bus rapid transit system).

Nombre del Contrato:

Contrato de concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el sistema Transmilenio No. 001 (19 de abril de 2000).

Tipo de Contrato:

Contrato de concesión.

Región:

Bogotá, Colombia, América del Sur.

Año del Contrato

2000

Autor(es) Principal(es) (firma y persona de contacto):

Empresa de Transporte del Tercer Milenio (Transmilenio S.A.)

http://www.transmilenio.gov.co

Comentado por:

Omar A. Martínez

Propósito y Contexto:

El contrato puesto a disposición en esta base de datos corresponde a la operación troncal de la Fase I del Sistema Transmilenio. El Sistema Transmilenio fue creado con el propósito de solucionar los problemas de movilidad de la ciudad de Bogotá, una urbe con aproximadamente ocho millones de habitantes, que para el año 2000 no tenía aun un sistema de transporte masivo sino únicamente sistemas de transporte público individuales.

El Sistema Transmilenio cuenta con una infraestructura de carriles especiales dedicados al uso exclusivo de los autobuses del sistema, con estaciones ubicadas a lo largo del recorrido para el embarque y desembarque de los pasajeros (sistema troncal). Los pasajeros pueden acceder al Sistema Transmilenio a pie o a través de vehículos alimentadores (operados por concesionarios de la operación de alimentación), los cuales recorren rutas que no son de uso exclusivo del sistema, sino que son compartidas con otros vehículos de servicio público y particular, por distintas zonas de la ciudad, para recoger pasajeros y desembarcarlos en las plataformas y estaciones a través de las cuales pueden acceder al sistema troncal.

Otros componentes importantes del sistema son un concesionario de recaudo, que se encarga de realizar las actividades de recaudo por la venta de pasajes para la utilización del sistema y una fiducia (trust fund) a través de la cual son administrados los recursos generados por la venta de pasajes y distribuidos entre Transmilenio S.A. y los distintos concesionarios del sistema, de acuerdo con sus contratos de concesión.

Transmilenio S.A. actúa como concedente en los contratos de concesión para la operación troncal, de alimentación y para el sistema de recaudo. Transmilenio S.A. es una sociedad pública por acciones (es decir de propiedad de entidades estatales) que realiza toda la coordinación del Sistema Transmilenio y está encargada de su gestión, organización y planeación.

La Fase II del Sistema Transmilenio fue desarrollada dos años después de la Fase I, con una minuta de contrato un poco diferente pero que mantiene la misma estructura jurídica y componentes de la Fase I. La Fase III se encuentra actualmente en desarrollo. Se prevé que el Sistema Transmilenio va a ser eje fundamental de un sistema integrado de transporte para toda la ciudad de Bogotá, del cual probablemente hará parte también un sistema de Metro que aun no ha sido desarrollado.

Circunstancias en las que el uso de este contrato podría ser adecuado:

Este contrato es adecuado para el desarrollo de sistemas de transporte masivo urbano de pasajeros bajo la modalidad de operación troncal con autobuses y vehículos alimentadores (bus rapid transit system), en los cuales se requiera la participación de inversionistas y operadores privados, en asocio con entidades estatales (public-private partnerships).

Proyectado para una jurisdicción con el sistema common law/ o de derecho civil:

Derecho civil.

Aspectos Principales:

Objeto: el objeto del contrato es otorgar en concesión no exclusiva al Concesionario, la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor urbano masivo  de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C. y su área de influencia, sobre  las troncales del Sistema TransMilenio, y respecto  de los grupos de servicios que se originen en las estaciones que conformen o que llegaren a conformar el Sistema TransMilenio.

Por medio del contrato, el Concesionario recibe en concesión la infraestructura constituida por las áreas de soporte técnico que forman parte de los patios de operación asignados a la flota de vehículos que el Concesionario se comprometió a incorporar a la operación troncal del Sistema TransMilenio al presentar su propuesta, a efectos de dotarlos y prestar en sus instalaciones el soporte técnico requerido por su flota vinculada al servicio del Sistema TransMilenio.

Para ello el concesionario debe aportar para la operación del sistema vehículos de su propiedad con características especiales (autobuses articulados), así como encargarse de la operación y mantenimiento de los vehículos. Los vehículos permanecen como propiedad del concesionario durante toda la vida del contrato y no hacen parte de los bienes que deberán ser revertidos a Transmilenio S.A. a la terminación del contrato.

Remuneración del concesionario: como remuneración por las obligaciones a su cargo en el contrato de concesión, el concesionario tienen derecho a recibir una participación sobre los ingresos generados por la explotación del sistema de transporte masivo Transmilenio. La participación del concesionario se calcula con base en los kilómetros recorridos por los autobuses del concesionario para el transporte de pasajeros en el sistema y el costo por kilometro ofrecido por el concesionario en su propuesta, ajustados con base en varios factores contenidos en las formulas para calcular el valor de la participación del concesionario (ROTk) y la tarifa técnica del sistema.

Multas y bonificaciones: el contrato contempla la imposición de multas a los concesionarios que cometen ciertas fallas en la ejecución de sus obligaciones contractuales. El dinero recaudado por esas multas es enviado a un fondo de multas y bonificaciones. Los concesionarios con mejor desempeño en la ejecución de sus respectivos contratos dentro del sistema, reciben como incentivo bonificaciones provenientes del fondo de multas y bonificaciones.

Plazo: el contrato terminara cuando la flota de vehículos del Concesionario vinculada a la prestación del servicio, haya alcanzado un kilometraje promedio de 850.000 kilómetros.

Reversión: Al finalizar el término de la concesión, el Concesionario deberá revertir a Transmilenio S.A. los bienes entregados en concesión y los demás bienes que se determinen como revertibles, sin lugar o derecho alguno a indemnización o compensación por este concepto. Serán revertibles los siguientes bienes:

• Los bienes inmuebles  entregados en concesión, y aquellos que los hayan reemplazado o sustituido, y los que se hayan incorporado a los mismos como inmuebles por adhesión.
• Las adiciones y mejoras que el concesionario haya incorporado a los patios de operación  entregados en concesión.
• Documentación y manuales de los equipos que la infraestructura incluya.

Posibles clausulas adicionales que podría ser apropiado incluir:

Sería conveniente regular en el contrato quien tiene derecho a realizar las explotaciones colaterales del sistema (actividades lucrativas y/o comerciales que pueden desarrollarse a partir del valor agregado o usos comerciales alternativos de la infraestructura del sistema, distintas a la actividad principal de explotación de la infraestructura para el transporte de pasajeros, como puede ser la fijación de avisos publicitarios en la infraestructura del sistema, etc) y a recibir los ingresos generados por esas explotaciones.

Sería conveniente, además de lo establecido en la clausula 8.3, regular la manera como se harán actualizaciones tecnológicas a las unidades lógicas y a los demás equipos de comunicación y control. Lo anterior porque probablemente en el futuro, con el ingreso de nuevos concesionarios al sistema y la expansión del mismo, puede ser necesario actualizar o mejorar los equipos de comunicación y control. Para ello, es necesario establecer con claridad quien puede ordenar actualizaciones tecnológicas y mejoras, así como con qué frecuencia pueden ordenarse y quien debe asumir las inversiones respectivas.

Clausulas que no se aconseja replicar o que pueden requerir mas desarrollo:

Las siguientes definiciones del contrato podrían simplificarse:

• Concedente
• Concesionario

La definición de “Variación del precio de los insumos de operación (riesgo de)” debería aclararse empleando para el efecto los términos ya definidos en el contrato, o señalando que debe entenderse por "ingreso percibido a través del dividendo" y "costos de operación".

En la Clausula 37.8 sería útil complementar señalando qué ocurriría si, pasado el término de cinco días, el concedente no se ha pronunciado. Se entendería en ese caso que el Concesionario tiene la razón? Se entendería que las objeciones presentadas por el Concesionario fueron desestimadas?

En la Clausula 37.10 sería útil definir un criterio objetivo para seleccionar el Concesionario a quien se le va a solicitar el aumento de flota. Lo anterior porque el aumento de flota podría implicar una extensión en el termino de los contratos de concesión, toda vez que los mismos están determinados con base en el kilometraje promedio de la flota. Por lo anterior, lo ideal sería que todos los Concesionarios, o al menos los Concesionarios de una misma fase, tuvieran igualdad de oportunidades (u obligaciones) para aumentar su flota y extender el contrato.

En la Clausula 41 si bien se entiende que es el "concedente" quien excluye los vehículos del servicio, podría aclararse que los vehículos no pueden ser excluidos del servicio por el Concesionario, en ningún caso, sin autorización del concedente. Lo anterior porque el término del contrato de concesión está definido con base en el kilometraje promedio de la flota del Concesionario.

En la Clausula 59, no es claro cuál es el propósito de la obligación de remitir al concedente el dictamen del auditor externo del Concesionario y sus estados financieros, ni que ocurriría si el dictamen y/o los estados financieros no fueran satisfactorios.

En la Clausula 62.3 no es claro cuál es el propósito de la obligación de consultar con el Concedente las nuevas inversiones a realizar, ni cuál sería la consecuencia en el caso de que el Concedente no estuviera de acuerdo con las nuevas inversiones a realizar por parte del Concesionario.

La Clausula 81 y siguientes se refieren a las multas en el contrato. De acuerdo con esa sección del contrato, el concesionario puede ser multado si incumple alguna de sus obligaciones contractuales, sin que se requiera declaración alguna por parte de una autoridad judicial. En algunas jurisdicciones, especialmente de derecho civil, este tipo de clausulas se asimilan al pacto comisorio o de lex comisoria y están prohibidas por ley. Por lo tanto, esta clausula puede requerir una revisión y rediseño para que sea aplicable en ciertas jurisdicciones.

En la Clausula 97.1 no es claro si la póliza de cumplimiento debe cubrir también el pago de las multas que puedan ser impuestas al Concesionario debido a incumplimientos del contrato.

En la Clausulas 97.2 (subnumeral 1-v) y 97.4 (subnumeral vi), se sugiere incluir expresamente en la cobertura de la garantía de cumplimiento que la misma cubre la obligación del Concesionario de renovar las pólizas cuando las mismas fueron otorgadas por un plazo inferior al del contrato.

En la Clausula 104, aunque podría pensarse que la "flota vinculada al servicio" es la misma "flota de operación" o "flota vinculada a la operación", no es claro si la fórmula para calcular la terminación del contrato se refiere únicamente a la "flota de operación" o si incluye la "flota de reserva". De incluir la "flota de reserva", el Concesionario podría extender unilateralmente la terminación del contrato añadiendo vehículos nuevos a su "flota de reserva", para disminuir el kilometraje promedio de la flota. Por lo anterior, se sugiere aclarar esta clausula.

En la Clausula 105, no es claro qué ocurre en el caso que, aunque el Concesionario haya realizado la devolución y reversión dentro del término de 30 días, el concedente entregue el certificado correspondiente después del plazo de 30 días.

En la Clausula 107.2 es aconsejable establecer en qué circunstancias el concedente puede negar la autorización para la fusión o escisión del concesionario.

En la Clausula 113 (procedimiento para la terminación anticipada del contrato) es aconsejable señalar qué se entiende por "incumplimiento grave".

Se recomienda no replicar la Clausula 113.7 porque su sentido no es claro y no parece ser consistente con las demás disposiciones de esa sección.

Se recomienda aclarar en la Clausula 119, para guardar consistencia con la Clausula 116, que el Concesionario revertirá "los demás bienes que el concedente determine como revertibles de acuerdo con la Clausula 116".

Las siguientes clausulas deben ser adaptadas a la legislación de cada país, porque están redactadas de manera específica para la jurisdicción colombiana o para resolver problemas puntuales en la ciudad de Bogotá que pueden no ser comunes a otras ciudades:

• Clausula 3
• Clausula 8.7
• Clausula 23.4
• Clausula 23.7
• Clausula 23.10
• Clausula 28
• Clausula 32.4
• Clausula 32.5
• Clausula 34
• Clausula 52
• Clausula 61
• Clausula 71
• Clausula 92
• Clausula 106
• Clausula 120
• Clausula 121. Debe ser adaptada o eliminada.
• Clausula 122. Debe ser adaptada o eliminada.
• Clausula 123. Debe ser adaptada o eliminada.
• Clausula 124. Debe ser adaptada o eliminada.
• Clausula 125. Debe ser adaptada o eliminada.
• Clausula 129.10
• Clausula 130
• Clausula 131
• Clausula 132
• Clausula 133.
• Clausula 137
• Clausula 139
• Clausula 140
• Clausula 141. Debe ser adaptada o eliminada.

Clausulas de uso general:

En el Capitulo 12 (Clausulas 90 y siguientes) el contrato se refiere a la distribución de los riesgos del negocio. Estas clausulas de distribución de riesgos pueden ser muy útiles para la interpretación de ciertos aspectos del contrato que puedan resultar no del todo claros en su aplicación práctica y constituyen una manera interesante de poner el negocio en blanco y negro, para beneficio de las partes. Sin embargo, es necesario ser cuidadosos en asegurar consistencia entre este tipo de clausulas de distribución de riesgos y las demás clausulas especificas del contrato, de tal forma que no llegue a darse el caso de una contradicción entre una clausula general de distribución de riesgos y una especifica referida a una de las obligaciones particulares de una de las partes.

Experiencia desde cuando empezo a producir efectos (incluyendo modificaciones)/ si se trata de un borrador, antecedentes de su aplicacion:

Hasta el momento no han sido reportadas modificaciones al contrato diferentes a aquellas que fueron hechas a la minuta del mismo mediante adenda, durante el proceso de selección, antes de suscribir el contrato. Esas modificaciones se encuentran incorporadas en el ejemplo de contrato que se encuentra en la base de datos. El contrato ha sido reportado como una experiencia exitosa. El Sistema Transmilenio va a completar ya diez años de servicio ininterrumpido, ha sido catalogado como una mejora sustancial en el sistema de transporte público de la ciudad de Bogotá y ha servido como modelo para el desarrollo de sistemas similares en otras ciudades del mundo. A la fecha no han sido reportados incumplimientos contractuales significativos de alguna de las partes, ni litigios o desacuerdos importantes. Tampoco han sido reportados problemas significativos en la ejecución del contrato.

Numero de seguimiento:

Transmilenio Fase I.doc